2012年5月2日

王永平

就版權（修訂）條例危害惡搞自由提新建議

《2001年版權（修訂）條例草案》（下簡稱《條例草案》）已完成審議程序，只待立法會議員在今 屆會期完結前表決是否通過。泛民議員對如何處理網上惡搞出現分歧，先有湯家驊提出修正，獲得政府同意加入「超乎輕微的經濟損害」作為法庭在裁定是否侵權時 的其中一個考慮因素。後來湯家驊成為網上惡搞對象，導致其黨友陳淑莊提出另一項修正，建議豁免惡搞的刑責。另邊廂，商務及經濟發展局局長蘇錦樑呼籲市民以 理性及持平的態度看待《條例草案》，並澄清其中沒有任何一條條文針對「二次創作」。他更說今天在網上不會招致刑責的作品，在新法例下同樣不會，以及現時網 上表達自由的空間不會受《條例草案》影響。

先申報利益。政府於2006年就修訂版權條例發表第一份諮詢文件時，我是負責有關政策的工商及科 技局局長。提出修訂的主要考慮是更新版權條例，加強在網上保護知識產權，同時平衡網民和網上服務提供者的權益。諮詢文件詳細列出其他重視言論和創作自由的 地方，例如美國、英國、加拿大，其處理侵權的政策和法例。參考國際最新做法是確保政府的最終修訂一方面維護香港在保護知識產權上享有的國際認可地位，另一 方面不會損害網上言論及資訊傳播的自由。當年網上惡搞在香港未成風氣。在我離職前，這不是諮詢期間一個受到關注的議題。

寫此文前，我把《條 例草案》仔細地看了一遍，感到經過多輪諮詢及立法會法案委員會的審議後，最新的版本已經在保障個人知識產權和公眾利益上大致達到平衡，例如有條款擴大有利 文化保育的豁免、為服務提供者設立「安全港」等。但我認為新法例的確會危害涉及惡搞的創作和言論自由，分析如下。

首先，蘇局長說《條例草 案》沒有條文針對「二次創作」，並不是事實的全部。《條例草案》其中一個主要目的是加強政府對網上侵權行為採取刑事檢控的效力。一日沒有明文豁免惡搞行 為，政府未曾在現有法例下對惡搞刑事檢控，不代表政府不會在新法例下利用更有效的權力採取行動。在這方面，湯家驊的修正，儘管用心良好，其實是在假設政府 會起訴惡搞的前提下，爭取一塊遮羞布。

早於2005年，根據現有版權條例裁決的「古惑天王」案件中，法官已經認為「損害」版權的涵蓋不一定 限於經濟損害。所以在《條例草案》中加入「超乎輕微的經濟損失」作為其中一項法庭可以考慮的因素，對保障惡搞者免受刑事檢控的作用恐怕最多是「超乎輕 微」！湯家驊及支持修正的議員提出的理據是既然《法例草案》一定會通用，把刑責門檻提高些總好過完全不做。這是投降者的邏輯，其懦弱及荒謬的地方可用下列 例子說明：假如政府因為得到大多數建制派議員支持，提出禁止以政府官員為惡搞對象的修訂，口口聲聲維護言論自由的泛民議員會否接受現實，建議加入「超乎輕 微的名譽損害」這項考慮因素，或把適用範圍限於「超乎一般職位」的政府官員？支持湯家驊修正的議員應該清楚告訴市民，他們維護言論及創作自由的底線在哪 裏？

這次惡搞爭議，引不起一般市民的關注，正是「惡搞」這個生動的港式名詞令不少人覺得有破壞或負面成分。事實上，惡搞的法律用詞是「戲 仿」，指故意複製某人／物／風格的文章、音樂、表演或其他音響、視覺作品，以產生諷刺、滑稽的效果。戲仿作品包括把原創作品重組、二次創作或衍生作品。 《條例草案》把定義清晰的惡搞或「戲仿」豁免，正如陳淑莊的修正，是最簡單直接消除惡搞網民和部分創作人的疑慮，及確保現時的言論自由不會受損的最佳方 案。政府拒絕豁免這項修正的理由是基於惡搞議題未經深入討論，所以認為要先讓《條例草案》通過，然後再次就如何處理這議題諮詢公眾。這個立場值得商榷。

第 一、正如上文指出，《條例草案》賦予政府更大權力刑事起訴網上侵權行為。政府完全可以就惡搞採取行動，做不做由律政司長決定。檢控政策的基本原則是檢控須 按有關法例的規定及符合公眾利益，什麼超乎輕微經濟損失不會是個重要考慮因素。如何界定公眾利益，律政司長亦毋須向他人交代。

第二、政府換屆在即，早前食物及衞生局局長在與私立醫院商討明年雙非配額期間，被候任特首喝停。現在商務及經濟發展局局長建議《條例草案》通過後的公眾諮詢，屬下屆政府的事。候任特首好像沒有在這件事上作過什麼承諾。

第三、先豁免、後諮詢，等於是先放下刀、然後慢慢傾。先通過、後諮詢，等於先把刀架在你頭上，然後慢慢考慮可否或在什麼條件下把刀放下。哪個方法更能維護言論自由，政府和議員難道看不清楚？

既 然政府公開表示新法例不是針對惡搞，又說網上表達自由不會因為修訂條例受到損害，我建議今屆律政司司長發表聲明，表示除非涉及重大公眾利益，否則他不會在 政府諮詢完結後及得出結論前，就網上戲仿行為提出刑事檢控。（現時法例已經容許版權持有人對所有侵權行為採取民事訴訟。）

這個具創作性的建 議不是有心為難政府，而是予機會政府作出具體承諾，體現其維護言論自由的立場。在今屆政府保證不作刑事檢控後，候任特首可以表達他的看法，讓市民評價他對 如何履行維護香港核心價值，包括言論自由的承諾。下屆律政司長當然可以不理前任的承諾，後果如何，由下屆特首和市民決定。

假如政府不接納豁免惡搞的修正，我希望議員支持及政府考慮上述建議。