2012年5月2日
法律文化衝突短期難解
法律衝突是指當一個法律爭議或安排同時涉及兩個法制，而兩個法制對相關法律爭議或安排卻有不同規定；此時，應該選擇哪套法律處理爭議或安排？在一國兩制下，中國和香港屬兩個不同的法制，兩個法制在很多方面都有不同的規定，《基本法》大體規定出現法律衝突時，應作如何處理的方法。
不過，從過去十多年的運作經驗，《基本法》仍未能完全處理兩個法制之間的法律衝突問題，因兩個法制之間的法律衝突，在法律條文或具體的法律內容以外，還涉及更深層次的法律文化衝突。
兩地法制 層次不同
法律文化是指在一個社群內，「公眾或部分的公眾對法律及法律體制的意念、價值、期望及態度」，這涉及人們如何看法律的性質和法律的功能。
中港法律文化衝突難以化解的地方，正是出現在兩個法制在看《基本法》這份處理它們之間衝突的法律文件。 中港法律文化對《基本法》的本質、功能和詮釋均存在很大的差異。
中港法律文化的衝突，更具體地反映在兩地在以下三方面的不同「意念、價值、期望及態度」，這三方面的差異也都出現在不少涉及《基本法》的爭議，如「雙非」子女在港享居港權應如何處理的爭議中。
一、法治是什麼？雖然兩地都說實行法治，但中國所實行的是「有法必依」這種層次的法治，法律只是政府的主要管治工具。香港實行的是「以法限權」和「以法達義」這些層次的法治，法律要能規限政府的權力，並要能保障公民的基本權利。
二、什麼是法律解釋？在香港，法律解釋雖然可以有一定程度的彈性，若法律文字能有不同的理解，法院在解釋時可在不同理解中選取一個，但怎樣也不能賦予法律條文一個其文字所不能承載的意思。但在中國，法律解釋是甚至可以有修改原先法律條文的作用。
三、解釋法律的原則應按什麼準則？在中國，法律解釋是可按立法者當年立法時的「原意」解釋。但在香港，法律解釋是透過分析法律條文的文字，以及其文字上的語境得出立法目的來解釋一些意思不太清楚的法律條文，立法者的立法「原意」並不是主要的考慮。
因着這些差異，在處理涉及《基本法》的爭議時，中港兩地的處理方法並不一樣。從最近用什麼方法去阻止「雙非」子女取得居港權的爭議，就可清楚看到，這我過去的文章已有談及。
中港在經過了十多年法律文化衝突的經驗，其實到現在為止還未能找到怎樣好好處理兩地法律文化衝突的方法。很多時候，在「一國是兩制的前提下」，都會是由中國的一套法律文化去壓倒了香港的一套法律文化。這最能反映在全國人大常委會過去多次的釋法。
「雙非」問題 體驗最深
為 了避免出現衝突而最終會被中國的法律文化所壓，造成對香港法制更大的破壞，香港一方（法院）有時候採用的方法就是先行對香港的法律文化作了一些妥協。當然 中國一方也看到強行把中國的一套加諸香港，那必會造成很大的反彈，不利於兩地的和諧關係，故中國也儘可能不去觸動會引發中、港法律文化衝突的敏感之處，也 不會輕言由全國人大常委會去解釋《基本法》。
估計短時期之內，兩地法律文化的差異仍會繼續存在，而兩地亦會仍然以自己的一套法律文化為尊， 而不願改變自己去遷就對方。面對法律文化衝突的問題，我建議還是儘量避免進入兩地法律文化會爆發衝突的禁區。這也就是說採用迴避或避免接觸的策略。若明知 會有法律文化衝突的情況出現，那就儘可能不要採用那種方法去解決問題了。
回到尋找方法去阻止「雙非」子女取得居港權這困擾香港的老問題，若 以法律文化衝突的角度看，用行政手段去阻止內地孕婦來港產子是最好的方法因那不涉及兩地的法律文化差異，問題是行政手段不能根治問題。如要徹底解決這問 題，法律手段是必須的，所要考慮的是那一種方法能避免造成最多的法律文化衝突。
釋法是最不可取，因這正是法律文化衝突的重災區。修改《基本法》或許從中國法律文化的角度看是小題大作，但那至少是《基本法》明文規定可以有的程序，那造成的損害應是較少的。故以避免或減少法律文化衝突的角度看，要徹底解決「雙非」子女，修改《基本法》還是最好的方法
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