公民抗命與良性違憲

2013年10月11日

南荻

1996年，上海華東政法學院一位三十七歲的法學教授（簡稱H教授）提出一個新穎的觀點——「良性違憲」，引起國內法學界 廣泛爭議。十多年過去了，人們對這個與中國憲政改革高度相關的話題，仍然興趣不減。不難發現，目前香港的「公民抗命，和平佔中」社會運動，就十分契合「良 性違憲」的理念。

佔中發起人戴耀廷提出：「公民抗命者是基於一個公義的訴求而作出有限度的違法行為，並透過承擔罪責去感動社會內的其他人，讓他們也看到現行的一些法律或制度是不公義的，促使他們支持把那些不公義的法律或制度改變為合乎公義的。」

當年的溫柔抵抗

至於H教授的觀點如下：

違背當時憲法條文，但符合人民根本利益的事件，可稱之為「良性違憲」。例如，安徽鳳陽小崗村十八戶農民衝破當時的憲法規定，實行包產到戶，安徽、四川兩省省政府在憲法未修改前卻已大力推廣這一做法，構成「良性違憲」。

H教授還說：「我肯定了良性違憲，其實是對人民『抵抗權』的肯定，立意仍在人民這一邊，絕無『為五斗米折腰』之意，說穿了，是對『惡法』的一種溫柔抵抗。」

H教授認為，良性違憲行為的發生，是因為「法律具有三種局限性」：

一、法律的保守性和社會變革的發展性相矛盾；
二、法律規則的僵硬性和社會變革靈活性相矛盾；
三、法律的控制性與社會變革的越軌性相矛盾。

說 到越軌性，H教授引述美國社會學家戴維．波普諾的一段論證：「有時因為一些成員的違規行為，整個群體的其他成員都意識到某一條規則不太合理，或者它與別的 更重要的規則相牴觸，這條規則就改變了。例如，在由馬丁．路德．金發起的非暴力反抗（civil disobedience，港譯『公民抗命』）運動中，對允許隔離法的破壞把整個國家的注意力都吸引到他們所遭受到的不公平待遇上了。這個民權運動終於使 那些法律發生變化」。

顯而易見，H教授的觀點與戴耀廷的不謀而合。

十七年過去了，H教授後來當上華東政法學院的副院長，進而官至上海市委宣傳部副部長，2009年出任駐港中聯辦宣傳文體部部長——H教授成了現在的郝鐵川部長。

今天的機會主義

屁股決定大腦，郝鐵川對「良性違憲」的看法似乎有了很大改變。在最近的〈講道理，說佔中〉一文中，他質問到「為什麽不用種種合法方式來表達訴求」？大概他已忘記自己說過的「法律具有三種局限性」。

他也質疑「佔中」先例一開，仿效者很快接踵而來，如此下去，香港豈不成了亂港？他也忘記自己曾經說過：「某些越軌行為能帶來社會體制中所需要的必然性變化」。

郝 鐵川在當年〈論良性違憲〉一文【註】中指出，中國的立憲制度不夠完善，受計劃經濟的影響，普遍採用的是「列舉式授權性規範」，立法只是把已知的權利、權力 通過計劃配置給行為主體，不利於市場經濟中主體的自由選擇；應該通過改革，採用「禁止性規範」確立主體不可涉足的範圍，而「在被禁止之外的廣闊空間裏，每 一個主體都可以根據『法不禁止即自由』的原則，理性地、自由地行使自己的權利」。

遺憾的是，今天的郝部長也忘記「法不禁止即自由」的觀點，要把《基本法》並未禁止的「公民提名」權利從港人手中硬生生地奪走。

昔日的郝鐵川和今天的戴耀廷，都曾讚揚馬丁．路德．金「違法達義」的社會抗爭行為，現在兩人卻成了對立面，在媒體上唇槍舌劍。

雖然「良性違憲」的始作俑者漸行漸遠，但港人反抗強權、爭取自己應有權利的立場卻不會改變，如同郝鐵川當年遭到不少非議時所信奉的那樣：「我知道，持『良性違憲』論者，是少數，但這是光榮的少數！因為民主的精義就是『尊重多數、保護少數』。」


作者為自由撰稿人

【註】文中郝鐵川的言論，摘引自他的文章：〈論良性違憲〉，刊於1996年第4期《法學研究》；〈社會變革與成文法的局限性—再談良性違憲兼答童之偉同志〉，刊於1996年第6期《法學研究》；〈溫柔的抵抗——關於良性違憲的幾點說明〉，刊於1997年第5期《法學》